《试析“小产权房”存在的法律问题及对策》

 

                       --- 第八届西部律师发展论坛论文征文优秀奖

 

摘 要：随着我国经济社会的日益发展，城市化工业化进程的不断加快，城市的工业用地、公益事业用地、住宅用地供应日趋紧张，再加上国家分房福利制度的取消，城市房价的不断攀升，令许多人都难以承受，毕竟居者有其屋是一个人或一个家庭的刚性需求。尤其是在北上广这样的一线城市，有些人即使是终其一生努力工作也买不起一块安居之所。在这样的背景下和重压之下，小产权房便成为许多人不错的选择，于是小产权房问题便应用而生。本篇论文就是紧紧围绕小产权房展开的并对小产权房内涵、特征、类型、现状、成因、购买者对小产权房法律知识了解情况以及解决小产权房的难点、原则、具体方法进行深入探究。从而为更好地解决小产权房问题，促进我国城市化工业化顺利进行，提供理论与实务方面的支撑。

关键词：小产权房   补偿   处罚   评估委员会

引言

 

近年来，随着我国社会经济的发展，尤其是城市化和工业化的进程不断的加快，城市的住宅用地、工业用地、公益用地需求量大幅增加，导致城市的地价一路攀升，再加上国家分房福利制度的取消，更是使购房者困难重重，毕竟居者有其屋是人的刚性需求。有些人终其一生努力工作在北上广都买不起一块立足之地。从而使得价格低廉的小产权房备受市场青睐。小产权房问题不仅成为大众街头巷尾热议的话题，而且也成为政府部门关注的焦点，对于小产权房的持续热销，国家出于保护耕地维护粮食安全、维护公共利益等众多原因一再叫停小产权房交易，人民法院在审理小产权房买卖纠纷中基本上确认买卖合同无效。在全国的一些地区小产权房已被强行停建甚至拆除。小产权房问题日益凸显，许多的专家和学者都对此进行了深入的探讨与研究，尤其是在法学界对小产权房的讨论尤为激烈，在对小产权房存在的法律问题和应对的政策上仍是莫衷一是，存在着相当大的分歧。毫无疑问，理论界的这种争论也必然会影响到政府决策以及人民法院的判决，因此基于法律角度进一步探讨小产权房不仅具有理论意义而且对我国城市化和工业化进程具有重要意义。

 

 

一、小产权房的内涵、特征及类型

 

改革开放以来我国的经济迅速发展，2010年我国的国内生产总值首次超越日本成为仅次于美国的世界第二大经济体，这其中是以城市化和工业化进程快速发展为显著标志。伴随着我国城市化和工业化进程不断加快，城市土地资源供应越来越紧缺，尤其是在北上广等一线城市土地资源更是稀缺。受城市化和工业化的影响，土地价格一路飙升，地价的上升导致房价上升。再加上国家对房地产政策调控和国家分房福利制度的取消更是使想买房的人难上加难。基于以上种种原因，价格低廉的小产权房颇受购房者的青睐，毕竟居者有其屋是一个人的刚性需求。那么小产权房内涵是什么？它有哪些特征？又分哪些类型？

  （一）小产权房的内涵

    1.产权的内涵

要想弄清楚小产权房的内涵首先必须要弄明白“产权”二字的涵义，“产权”可以说它是一个舶来品，“产权”这个词语在西方经济学家研究财产制度中最早出现，即“产权”首先是一种财产性权利，根据《牛津法律词典》的解释：“产权亦称财产所有权，是指存在于一切客体中或之上的完全权利。它包括占有权、使用权、出借权、用尽权和消费权及其他财产有关权利。”我国的经济学界对“产权”也进行过深入的研究，比较有代表性的学者有岳福斌教授认为：“产权是以法律形式存在的财产所有权，在社会生产中表现为生产要素的所有权，是所有制的核心和主要内容，产权具体包括物权、债权、和知识产权等各类财产权，是指权利主体通过对自己所拥有的财产权进行占有、使用、收益和支配而形成的人与人之间的权力关系。”学者杨波认为：“产权即财产权利，是人或组织作为财产主体，围绕或通过财产这个客体而产生的诸多经济权利关系的总和。”学者刘振江认为：“产权是人们（主体）围绕或通过财产这个（客体）建立和形成的权能、责任、利益关系，包括狭义的所有权、占有权、支配权和使用权。”各位学者专家对“产权”的定义莫衷一是，在国内的法学界，很少用到产权，大部分学者或者法律工作者使用频率更高的是物权、债权、股权和其他的具体某一项权利，即“名称再加上权利”的模式，同时产权也可分为广义的产权和狭义的产权，广义的产权是指所有的财产权，包括物权、债权、知识产权等所有财产性质的权利；狭义的产权仅仅是指民法中所指的所有权、用益物权、抵押权。结合各位学者的观点再加上我个人的理解我认为“产权”它首先肯定是一种财产权，是权利主体对自己所拥有的财产占有、使用、收益和处分的一种绝对权，当然产权的核心是对财物的处分。

    2.小产权房的内涵

无论是在学理上还是在法律事务方面说“产权”没有大小之分。所谓的小产权房其实就是一种产权不完整或者说产权有欠缺的房屋。在学界对小产权房的界定也是仁者见仁智者见智。其中在学界有代表性的学者比如张琦教授认为：“小产权房就是指购买农村土地（集体土地）房屋，由享有该土地所有权乡镇制作颁发权属证书。”学者张小虎认为：小产权房是指建在农村集体土地上商品性住宅，未经规划、未缴纳土地出让金等各项费用，向本集体村民以外的成员销售的房屋。”学者刑发齐认为：“由乡镇政府或者村民委员会私自发放的‘房屋所有权证’甚至‘荣誉村民证书’的房屋，被称为小产权房。”通过对各位专家的观点进行梳理，可以看得出学者们小产权房观察角度不同但对小产权房的内涵界定有许多相同点即小产权房就是建在集体土地上房屋向本集体村民以外的成员进行出售的房屋，当然该房屋没有获得国家颁发的房屋权证书。

  （二）小产权房的特征

    1.小产权房的违法性

根据我国《土地管理法》第63条规定：农民集体土地的使用权不得出让、转让出租用于非农建设。根据该法律条文可以看出，集体土地上是坚决不能够建造商品房，集体土地只有依法经过征收转变为国有土地才可以建造商品房，面向社会进行出售。国家之所以这样规定根本原因在于保障我国的粮食安全，违法建筑小产权房的利润那是高额的吸引，试想一下如果你是一个农民你会选择种地赚钱还是开发房地产赚钱？大家想一想如果人人都选择开发房地产赚钱，那我国14亿人日常生活就难以为继，试想一下后果真让人不寒而栗。所以国家对集体土地管控是非常严格的。法律规定无论小产权房是建在宅基地上、建在耕地上、或者建设用地上，小产权房在用地上具有有违法性。依据《土地管理法》第43条规定以及《土地管理法实施条例》第5条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，并由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。依据《建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》规定城市规划区内进行建设需要申请用地必须持有国家建设部门核发的用地规划许可证和建设工程规划许可证。依据《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家规定向工程所在地向县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。依据《房地产管理法》第45条规定：商品房预售，应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。所以一个正常的商品房应当是要具备五证，分别是国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房销售预售许可证，而且商品房需要向政府缴纳各种各样的税款。再看看小产权房许可证件也没有办理，税费也没交，真的是五证全无税费全免，从法律规定可以看出小产权房的建设和销售都具有违法性。

    2.小产权房的销售对象的特定性

小产权房的销售对象是本集体组织以外的成员（法人或自然人），法律规定农民不仅享有宅基地上建造房屋的权利而且也完全有权利在集体组织内部进行相互转让。因此小产权房的销售对象是集体组织以外的成员（法人或自然人）否则就不能称其为小产权房。由于小产权房的建设和销售都具有违法性，自然它就不可能获得国家颁发的房屋产权证书。

  （三）小产权房的类型

小产权房按照不同的标准可以划分不同类型。就目前而言最简单的分法就是依据农村集体土地的用途可以将小产权房分为宅基地上的小产权房、耕地上的小产权房以及建设用地上的小产权房。这样分类对小产权房问题从法律层面解决非常有利。当然依据建设设的状况，可以将小产权房分为在建的小产权房、待建的小产权房以及正在售的小产权房。无论依何标准对小产权房进行分类律意义在于根据不同类型小产权房寻求解决问题的根本途径和方法。

 

 

二、小产权房的现状及成因分析

 

  （一）小产权房的现状

    1.小产权房的规模

我对小产权房问题较为关注。在大学期间我去了河南、北京、河北、湖北、上海、重庆等地，所有的地方都存在着待建的小产权房、在建的小产权房、待售的小产权房。就在运城市小产权房是随处可见，比如说运城北站旁边的陶上村就修建了许多小产权房，陕西省榆林市榆阳区钟家沟村修建的小产权房，再加上我从一些国家权威部门所获取的数据：全国小产权房面积约60亿平方米。国土资源部日前发布的2014年上半年国土资源统计数据显示，全国共发现土地违法案件28510件，涉及土地面积11256.9公顷，同比分别增长27.7％和18.9％，其中小产权房开发案件占到全部案件数量的60%以上，涉及土地共计有数百万亩，我国的耕地资源十分稀缺，目前可耕地面积约有18.26亿亩，人均耕地仅有1.38亩，不到世界平均水品的40%，一些省市人均耕地面积甚至低于联合国粮农组织确定的0.8亩警戒线，就是在这样的情况下，涉及小产权房违法案件逐年增加，更加佐证了这一点。由此可以看出小产权房在全国规模实在是太大，真可谓是“地广人稠”解决起来难度必然很大。

    2.购买小产权房的主要作用

小产权房用途购买小产权房主要作用是自住。2014年寒假期间我对陕西省榆林市榆阳区钟家沟村钟家沟村小产权房使用情况进行了调查。调查发现该村共有289户1256人，土地面积共有2800多亩，小产权房占地面积近800亩。修建小产权楼房20幢，每幢6层每层4户。90%左右小产权房是用来自住的，8.5%是用于投资的或租或转卖，剩下的1%左右购买者是出于其它原因购买的小产权房（不了解相关法律知识）。综合我的调查及统计可以得出大部分人购买小产权房是用于居住，当然也有一些人是用于投资炒房以及其他一些原因。

    3.小产权房的市场状况

小产权房的市场如日中天。以陕西省榆林市榆阳区钟家沟村钟家沟村小产权房为例。2008年开始选址规划并进行建设，2009年时便打出小广告对这些房屋进行宣传和售卖。榆林市的房价最高的可达到11000元每平米，市场平均价都在6000元以上。钟家沟村修建的小产权房每平米仅售价3500元。同样的100平米的房子在城市按平均价（6000元每平米）需要600000元再算算农村仅需350000元，差价竟达250000元。 几乎又快差出一座小产权房。基于这么大的价位差，房子不到一年时间就售罄了，入住率达到100%，其中自买自住的的占到89.5%，剩下的10.5%是他们租住的。由此可以推出在北京、上海、广州等特大城市市中心房价甚至是五六环以内房价，差价更大，对购房者吸引也会更大，小产权房在一线城市的市场岂能更差？。再加上城市轨道交通的发展以及各种种技术上的进步和农村自身公共设施的不断完善也逐渐缩小了城市与农村的差距，农村也有很多的优点，空气清新，不堵车。所以这些地区的小产权房市场必然是很好，尤其是对于将要结婚的年轻人房子更是其结婚的必需品，毕竟居者有其屋是人的刚性需求。

    4.购买者对小产权房违法性的认识

通过对钟家沟村小产权房业主（即入住的那90%的业主）的调查发现，表示完全不清楚小产权房法律法规的占到25.5%，表示听说过小产权房法律法规的（不知道违不违法但知道小产权房是不靠谱的）占到45.5%，表示不太清楚小产权房法律法规（即赌徒心理冒险主义）的占到24.1%，表示完全了解小产权房法律法规的占4.9%。统计（45.5%+24.1%+4.9%=74.5%）大部分人多多少少对关于小产权房的法律法规是了解一点的，购买者并不是对小产权房的法律法规一无所知。

  （二）小产权房问题存在的法律成因              

    1.土地征收过程中对公共利益认定的不明确

《中华人民共和国宪法》第十条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可依照法律规定对土地进行征收或者征用并给予补偿。这条法律写的很正确很合理，征收征用必须得给补偿，但关键是对“公益用地”理解可真是令人不好操作，公益是为了大众利益的理解是正确的，但现实生活中可操作性太难。如2005年，陕西省榆林市政府决定在三岔湾村建一所中学，建设新学校缓解教学压力利国利民绝对是公益目的。可是在征地过程中许许多多的矛盾，村民的反抗非常强烈，村长组织村民拿起农具强烈反抗，这件事情甚至惊动了党中央。那么在许多人看来这么公益的事为何会引来村民的如此反抗？到底是全村人民的利益是公益还是全市人民的利益是公益？当两个集体之间利益发生冲突时如何解决？难道就仅仅以人数多少来判定是不是公益？那这还叫社会主义法治国家吗？和文革时期的群众司法有何区分？

    2.征地补偿法律制度不健全

《土地管理法》第47条第2款规定，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上的附着物和青苗补偿费。《土地管理法实施条例》第26条第1款规定，土地补偿费归村集体所有，安置补助费归个人或集体，青苗补偿费归个人所有，地上附着物补偿费归个人所有。通过上述规定可以看得出征地补偿费到农民手中真没多少钱，这些补偿标准的制定都与地方经济发展水平相适应，同地不同价现象相当严重，再者补偿款在发放过程中存在许多违法行为。一些人会说那网上及电视上经常看到一些农民因征地补偿一夜暴富，在这里我想说一下这种好事只有在北上广等地理位置十分优越的地方才会发生，因为这些地区的生活水平高，这些地区地方政府财政收入也非常多，所以补偿标准自然也非常的高，这个应该很容易理解。这类村子仅占全国农村的5%，由于“公益目的”在现实生活中可操作性太难，主要是法律制度的不完善，加上征收补偿标准过低及补偿费用分配办法不合理，城乡土地二元制差异，征收土地后“涨价归公”，即政府以较低的价格征地然后以很高的价格买给开发商，这其中的收益均归政府，也就是人们通常所说的土地财政，致使村集体及农户无法分享土地的增值收益，这个法律制度上的缺陷是小产权房获取非法利益的重要因素，毕竟每个人都有趋利避害的想法，既然补偿标准过低，分配这些补偿费用方法不合理，农民只能转变方式追求更高收益。

 

 

三、处理小产权房问题的对策

 

  （一）小产权房问题处理的难点

解决小产权房问题难点主要有以下四个：小产权房数量的广泛性，类型的多样性。全国目前有60亿平米的小产权房建筑面积，涉及的人更是多，处理起来十分繁琐；政府机关权责不分。国家机关部门之间的互相推托，小产权房虽然是现行法律明令禁止的，但在处理具体问题过程中却混乱不堪，对小产权房的管理涉及到国土资源部、建设部、农业部等，即人们常说的多龙治水，有好处几个部门一起上，有麻烦几个部门互相推脱，上面都这样可以想一想基层政府机关管理又何其混乱？这种管理方式又如何能解决好小产权房问题；国家机关工作人员的不作为和滥作为，发现土地违法案件不及时处理，执法不严，工作作风庸懒散；处罚的空白性，制裁措施不得力。现行法律虽规定小产权房是违法建筑，但处罚却是空白的，这或许就是中国特色，这样的法律是如何制定；处理小产权房问题太敏感了，公私利益很难兼顾。可以想一想处理小产权房是将其全部拆除？将其合法？还是分别对待拆一半合法一半？无论你如何选择都是两难，拆除小产权房不仅意味着社会资源的浪费执法成本和矛盾的迅速增加，更会使购买者出现无房可居的局面，再加上现在城市房价这么高，拆除小产权房可不仅仅是个法律问题更像是一个社会问题，社会主义核心价值观对国家层面提出要求是富强、民主、文明、和谐。小产权房问题处理不好是要出乱子的，很可能会破环社会和谐安定的大局面，既要解决好小产权房问题，又要维护好社会稳定团结的大局面，这个度实在是不好把握，所以处理起来真是投鼠忌器。

  （二）小产权房问题处理的原则

从上面的概况可以看出处理小产权房问题真可谓是困难重重，解决任何问题之前我们必须要坚持正确原则这样才能在在具体的操作过程中不能犯颠覆性错误。正如习近平总书记说：“中国是一个大国，在改革的过程中胆子要大，步子要稳，绝不能犯颠覆性错误。”所以在处理小产权房问题是我们要抱着“治大国若烹小鲜”的态度，坚持正确的原则，具体来说要坚持三大原则。

    1.法治原则

    我国是一个社会主义法治国家，既然是法治国家首先必须坚持依法治国，依法治国最重要的便是依宪治国，宪法是治国安邦的总章程，我们做任何事情都必须要遵守宪法。处理小产权房问题我们必须要坚持依据宪法同时也一定完善土地征收制度中“公共利益”的界定及实现方法、土地补偿法律制度的具体操作方法、耕地保护经济补偿法律制度完善，包括耕地补偿法律主体的界定、耕地补偿的途径和方法、耕地补偿的标准等、宅基地使用权的获得使用完善、集体建设用地使用配置，集体建设用地市场化、集体建设用地使用权流转等，使关于小产权房的治理形成一个完整体系，真正做到在解决小产权房问题时有法可依、执法必严、违法必究，规定惩戒措施，落实各项主体责任，使法律的尊严得以彰显。

    2社会稳定原则

    记得在大一上法理学时，孙玉师老师讲到法的价值时曾说过一句话：“必须先有社会秩序才有社会公平。”这句话对我启发很大，也就是没有规矩就没有方圆。在处理小产权房问题时我们要坚持法理与情理的辩证统一，社会效果与法律效果的辩证统一，坚持社会稳定团结的大局面，不折腾，不懈怠，稳稳妥妥的处理好小产权房问题，尽量避免出现出现大规模群体事件和社会动乱。

    3.节约社会资源原则

    在处理小产权房问题是要坚持能不拆则不拆，能少拆则少拆，可拆可不拆的尽量别拆，能不浪费资源尽量不要浪费资源，这也是行政法中比例原则的必然要求，这样也会极大减少矛盾，有利于小产权房问题的顺利解决。

  （三）小产权房处理之法律制度完善

   在坚持三大原则的基础才能够积极稳妥的处理小产权房问题。国家机关及其工作人员一定要深入基层，了解实际情况。尤其是在征地拆迁补偿中关于补偿款发放及分配的方式方法要出台一些解释，而且这些规定一定要与时俱进（考虑物价、通货膨胀等因素），不能使拆迁者因拆迁而更加贫困，切实保障并维护好好被拆迁者的合法权益；就是要规范征地拆迁中“公益目的”出台一些解释明确规定何谓“公益目的”或者就如何认定“公益目的”出台具体操作办法，可以参考行政法中关于对公共利益的解释，使对“公益目的”的认定更加规范化，科学化；要坚守18亿亩耕地红线不动摇，完善耕地保护制度，耕地问题就是粮食问题，民以食为天，所以关于耕地保护一定不能有丝毫马虎，对于耕地的保护要严刑峻法，征收耕地时一定要经过严格的法律审批程序，慎之又慎；农村宅基地的使用一定要坚持“一户一宅”原则和制度，完善农村宅基地申请和领取程序，做到事事都有法律可依，事事依照法律程序来办。

  （四）小产权房处理之具体举措

除了法律制度上的完善之外，我们还可以采取一些具体措施来予以解决，对现有的小产权房就要具体问题具体分析。要遏制小产权房的增量，分类处理好小产权房的存量。现实中可以采取如下具体措施处理。

    对于耕地上的小产权房，我认为应当只有四个字：一律拆除。没有任何商量余地，这样做会有很大风险但风险再大也必须执行下去。即使是割肉也得割，国家的粮食安全大于天，只有手中有粮方才能能心中不慌。既然能在耕地上修建小产权房，那么这块的的必然很平坦至少不是凹凸不平，所以是一块好地，这种地用来修建小产权房而不用来种地，如果任其发展国家还有前途吗？

对于修建在自家宅基地上的小产权房，我的看法是要始终坚持“一户一宅”原则同时要具体情况具体分析具体应对。我认为只要不影响村落整体规划和环境保护能不拆则不拆，毕竟拆房子会浪费社会资源，增加执法成本。在乡镇这一级别政府可以设立一个评估委员会，该评估委员会必须要保持高度的独立性，不纳入行政编制，评估委员会成员可以由各高校相关专业专家教授组成，财政和人事权均由省一级人民政府管理，并由省政府制定该评估委员会工作方针计划，该评估委员会只对省政府负责，专门用于评估宅基地地上的小产权房是否拆除，以及为解决小产权房问题提供相关意见和建议。当然对于宅基地上没有拆除的小产权房要收归集体所有，村集体也应当给予村民一定补偿，村集体可以对宅基地上没有拆除的小产权房进行占有、使用、收益但不能处分，比如村集体可以将房屋租出去收取租金，即将买卖合同转变为租赁合同，或者将其转化身份即通过征收方式变成公租房、廉租房或经济适用房等，当然所获收益归村集体所有，这些收益可以用于改善村民生活，修建公共设施，即村集体只享有使用权而没有处分权，当然这是对现存的修在宅基地上的小产权房，如果村民是正准备在自家宅基地上修建那村集体应当是严令禁止，各级政府机关和村集体一定担负起监督责任，早发现早制止。

   建设在集体建设用地上的小产权房，基本同宅基地上小产权房的处理原则和方式基本相同，评估委员会要肩负起自己的职责，依法独立行使自己的权利，但一定要具体情况具体分析具体应对，比如对于建在从集体土地上小产权房影响到全村的村民饮水安全的，想想是不是可以通过安装污水处理予以解决尽量避免社会资源的浪费；再比如说建在集体建设用地上的小产权房建设高度有问题，那我们想想是不是可以考虑拆一部分而不是全拆呢？遇到问题一定多转换思路多想办法，争取以最小的代价实现社会效益的最大化，切不可搞“一刀切”。

最后我想强调的一点是在解决小产权房时必然是矛盾重重，必然会遇到许许多多的难题，必然是充满了利益集团的阻挠，正如李克强总理所说的：“触动利益比触动灵魂都难。”国家机关及其执法人员还有村干部在处理小产权房问题时一定要耐心细致认真，一定要晓之以法动之以理，要认真听取评估委员会的意见和建议。尽最大可能通过协商予以解决，协商处理不了就得依靠司法手段处理，要破除法不责众的观念，坚决维护法律尊严。同时小产权房问题解决不仅要依据现行法律法规适当稳妥处理，而且更需要完善相关法律制度彻底杜绝小产权房问题蔓延，即要通过治标以期达到治本。

 

 

结 语

 

   小产权房问题解决的好不好对我国城市化工业化能否顺利进行有着十分重要的作用，本篇论文就是紧紧围绕小产权房展开的对小产权房内涵、特征、类型、现状、成因、购买者对小产权房法律知识了解情况以及解决小产权房的难点、原则、具体方法进行深入探究。结合各位学者的观点再加上自己的理解对小产权房我有了更深层次的认识，从而为解决小产权房问题提供一定的理论与实务方面的支撑。同时我们也要看到解决小产权房时必然是矛盾重重，必然会遇到许许多多的难题，必然是充满了利益集团的阻挠，我们一定要在坚持法治、社会稳定及节约社会资源的原则下，积极稳妥解决好小产权房问题，促进我国城市化工业化顺利进行，最终实现孙中山提出的“地尽其利、地利共享”的伟大构想。

 

 

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